建设工程招投标法律问题百问百答（一）
本文由陕西稼轩律师事务所建设工程委员会施效梅、牛静、黎莹、房于博、甘瑜、袁旭峰、杨光宇、晋威、张潇文等编撰。
序言
当前，我国经济发展的主要特点是总量持续增长且增速较快。在这样的经济环境中，建筑业得到了良好的发展机遇，并且在国民经济中发挥着日益重要的作用。建设工程招标投标活动是建设工程中重要的一环，影响着建设工程的投资、质量，因此招标投标工作至关重要。
国际上通用并成熟的工程承发包方式是建设工程项目招标投标，经实践检验该方式足够科学合理。其主要原因是工程承发包方式能够做到在确保建设工程项目质量的前提下，最大限度的提高经济收益并降低工程造价。为了使项目能够顺利完成，在进行建设工程项目承发包时一定要做好招投标工作。本文阐述了工程建设项目招投标活动中常见的一些问题,并作出了相应的回答,希望对从事招标投标工作的人员有所帮助、对规范招标投标活动有参考价值。
一、适用范围
1.哪些工程建设项目必须进行招标？
答：工程招投标是一种竞争性的工程发包方式，我国自20世纪80年代开始在工程建设领域引入了招投标机制。经过近30年的摸索努力，我国招投标制度已经有了很大地发展，2000年1月《中华人民共和国招标投标法》正式实施以及2012年2月1日施行的《招标投标法实施条例》细化了行为规范，进一步确定了工程招投标制度的法律地位，完善了保障公开公平公正、预防和惩治腐败、维护招标投标正常秩序的规定。
从项目范围来看，《招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，并达到规定规模标准时，必须进行招标：
（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；
（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（3）适用国际组织或者外国政府贷款、项目资金的项目。
2.规定招标范围内的工程建设项目达到什么规模标准，必须进行招标？
答：（1）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；
（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；
（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；
（4）单项合同估算价低于第（1）、（2）、（3）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。
3.工程建设项目的定义是什么？
答：《招标投标法》第三条所称工程建设项目的定义是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。是包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。
4.工程建设项目招标范围中，关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目有哪些？
答：所谓基础设施，是指为国民经济生产过程提供基本条件，可分为生产性基础设施和社会性基础设施。前者指直接为国民经济生产过程提供的设施，后者指间接为国民经济生产过程提供的设施。
（1）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；
（2）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；
（3）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；
（4）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；
（5）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；
（6）生态环境保护项目；
（7）其他基础设施项目。
5.工程建设项目招标范围中，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目有哪些？
答：所谓公用事业，是指为适应生产和生活需要而提供的具有公共用途的服务。从世界各国的情况看，由于公用事业投资金额大、建设周期长，国家投资更是占了绝对比重。从项目性上说，公用事业大多关系社会公共利益和公众安全，为了保证项目质量，保护公民的生命财产安全，各国政府普遍要求进行招标，并制定了相关的法律。即使是私人投资于这些领域，也不例外。
（1）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；
（2）科技、教育、文化等项目；
（3）体育、旅游等项目；
（4）卫生、社会福利等项目；
（5）商品住宅，包括经济适用住房；
（6）其他公用事业项目。
6.工程建设项目招标范围中，使用国有资金投资的项目有哪些？
答：国有资金是指国家财政性的预算内或预算外资金。使用国有资金投资的项目包括：
（1）使用各级财政预算资金的项目；
（2）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；
（3）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。
还需提醒注意的是按照《建设工程工程量清单计价规范》（2013）强制性条文第3.1.1条规定：使用国有资金投资的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价。所以，国有资金投资或国有资金投资为主的建设工程施工发承包，不分建设工程规模大小，均必须采用工程量清单计价。
7.工程建设项目中，国家融资的项目有哪些？
答：（1）使用国家发行债券所筹资金的项目；
（2）使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；
（3）使用国家政策性贷款的项目；
（4）国家授权投资主体融资的项目；
（5）国家特许的融资项目。
8.工程建设项目中，使用国际组织或者外国政府资金的项目有哪些？
答：（1）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；
（2）使用外国政府及其机构贷款资金的项目；
（3）使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。
9.工程建设项目中未包括在总承包范围内的货物及以暂估价形式包括在总承包范围内的货物招标是否应另行招标？
答：工程建设项目招标人对项目实行总承包招标时，未包括在总承包范围内的货物达到国家规定规模标准的，应当由工程建设项目招标人依法组织招标。
工程建设项目招标人对项目实行总承包招标时，以暂估价形式包括在总承包范围内的货物达到国家规定规模标准的，应当由总承包中标人和工程建设项目招标人共同依法组织招标。双方当事人的风险和责任承担由合同约定。
10.哪些工程建设项目可以不进行招标？
答：如果建设项目不属于必须招标的项目，则可以招标也可以不招标。但一旦采用招标方式，则必须严格按照《招标投标法》及相关法律法规之程序进行招标投标。可以不招标的情况包括以下七种情况：
（1）涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标;
（2）建设项目的勘察、设计，采用不可替代的专利或专有技术，或者其建筑艺术造型有特殊要求；
（3）技术复杂或专业性强，能够满足条件的承包商、供应商或者服务提供者少于三家，不能形成有效竞争；
（4）采购人依法能够自行勘察、设计、建设、生产或者提供；
（5）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行勘察、设计、建设、生产或者提供；
（6）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；
（7）国家规定的其他特殊情形。
二、招标
11.招标的方式有哪些？
答：招标分为公开招标和邀请招标。
公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标，是一种全范围的招标。
邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标，是一种针对性的招标。
公开招标能够在最大限度内选择投标商，竞争性更强，择优率更高，同时也可以在较大程度上避免招标活动中的贿标行为，因此，国际上政府采购通常采用这种方式。但公开招标由于投标人众多，一般耗时较长，需花费的成本也较大，对于采购标的较小的招标来说，不宜采用公开招标的方式；另外还有些专业性较强的项目，由于有资格承接的潜在投标人较少，或者需要在较短时间内完成采购任务等，最好也采用邀请招标的方式。
邀请招标所需时间较短，工作量小、目标集中，且招标花费教省；被邀请的投标单位中标率高，但不利于招标单位获得最优报价，取得最佳投资效益；投标单位的数量少，竞争性较差；投标单位在选择邀请人前所掌握的信息不可避免的存在一定的局限性，招标单位很难了解所有承包商的情况，常会忽略一些在技术、报价方面更具有竞争力的企业，使招标单位不易获取最合理的报价，有可能找不到最合适的承包商。
12.依法必须进行招标的项目，应当公开招标的情形有哪些？
答：（1）全部使用国有资金投资的；
（2）国有资金投资占控股或者主导地位的。
13.哪些情形下，应当公开招标的工程建设项目可以邀请招标？
答：（1）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择，该情形应由招标人申请有关行政监督部门作出认定；
（2）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。该情形应由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定。
“比例过大”的标准并无明确规定，但一般认为公开招标费用（含委托代理机构的费用、有形建设市场的相关费用、评标专家评审费等）超过项目合同金额10%属于“比例过大”。
14.我国政府部门对招投标活动的具体管理分工是怎样的？
答：国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。
其中，工业（含内贸）、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行业和产业项目的招投标活动的监督执法，分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业街行政主管部门负责；各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招投标活动的监督执法，由建设行政主管部门负责；进口机电设备采购项目的招投标活动的监督执法，由外经贸行政主管部门负责。
县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。
财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。
监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。
15.招标的组织形式有哪几种？
答：招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。招标代理机构主要提供如下服务：
（1）准备招标资料，完成招标申请；
（2）发布招标公告或发出投标邀请书；
（3）拟定资格预审文件，接受投标报名同时发出资格预审文件；
（4）接受投标人提交资格预审申请书，组织资格预审，进行资格预审公示，确定正式投标人；
（5）编制招标文件送业主、招标办审查，形成招标文件评审表与招标文件；
（6）编制标的或投标控制价；
（7）组织招标会、现场勘查、招标答疑、收标、开标、评标；
（8）协助确定中标单位，完成招投标情况备案，进行中标公示；
（9）确认及发放中标通知书；
（10）整理全部招标资料，形成招标备案资料交与招标办、业主，将招标投标管理部门核准的招标备案表交与业主形成招标档案；
（11）拟定中标单位的合同，协助招标人签订合同并将合同报招标投标管理部门备案。协助招标人与中标单位的合同商务谈判。
招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。
依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。
16.招标人符合什么条件可自行招标？
答：招标人自行办理招标事宜，应当具有编制招标文件和组织评标的能力，具体包括：
（1）具有项目法人资格(或者法人资格)；
（2）具有与招标项目规模和复杂程度相适应的工程技术、概预算、财务和工程管理等方面专业技术力量；
（3）有从事同类工程建设项目招标的经验；
（4）设有专门的招标机构或者拥有3名以上专职招标业务人员；
（5）熟悉和掌握招标投标法及有关法规规章。
17.招标人自行招标的，应履行哪些报批手续？
答：项目法人或者组建中的项目法人应当在国家计委上报项目可行性研究报告时，一并报送符合自行招标条件的书面材料。书面材料应当至少包括：
（1）项目法人营业执照、法人证书或者项目法人组建文件；
（2）与招标项目相适应的专业技术力量情况；
（3）内设的招标机构或者专职招标业务人员的基本情况；
（4）拟使用的专家库情况；
（5）以往编制的同类工程建设项目招标文件和评标报告，以及招标业绩的证明材料；
（6）其他材料。
在报送可行性研究报告前，招标人确需通过招标方式或者其他方式确定勘察、设计单位开展前期工作的，应当在前款规定的书面材料中说明。
18.依法必须招标的工程建设项目，应当具备哪些条件才能进行招标：
答：（1）招标人已经依法成立；
（2）按照国家有关规定应当履行项目审批、核准或者备案手续的，已经审批、核准或者备案；
（3）有相应资金或者资金来源已经落实；
（4）能够提出明确的技术、标准要求。
19.公开招标及邀请招标的公告发布要求有哪些？
答：招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。
招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。投标邀请书应当载明的事项同招标公告。
20.资格预审文件或者招标文件的发售期多长？招标人能否就此收取费用？
答：资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。
招标人发售资格预审文件、招标文件收取的费用应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出，不得以营利为目的。
资格预审文件一般包括：
（1）资格预审邀请书；
（2）申请人须知；
（3）资格要求；
（4）其他业绩要求；
（5）资格审查标准和方法；
（6）资格预审结果的通知方式。
21.必须招标的项目应在哪些媒介上发布招标公告（含资格预审公告）？
答：国家发改委指定的依法必须招标的项目招标公告发布媒介是《中国日报》《中国建设报》《中国经济导报》和《中国采购与招标网》。
22.依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，有何形式要求？
答：编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。
23.招标文件是否能要求特定的生产供应商？
答：招标文件中规定的各项技术规格均不得要求或标明某一特定的专利技术、商标、名称、设计、原产地或供应者等，不得含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。如果必须引用某一供应者的技术规格才能准确或清楚地说明拟招标货物的技术规格时，则应当在参照后面加上“或相当于”的字样。
24.招标人是否应在招标文件中载明投标有效期？
答：招标人应当在招标文件中载明投标有效期。投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。
25.招标人是否必须编制标底，标底是否应公开？
答：标底是由招标人组织专门人员为准备招标的那一部分工程或（和）设备计算出的一个合理的基本价格。招标人可以自行决定是否编制标底。一个招标项目只能有一个标底。标底在开标前应保密，于开标时公布。
26.接受委托编制标底的中介机构不得从事哪些服务？
答：接受委托编制标底的中介机构不得参加受托编制标底项目的投标，也不得为该项目的投标人编制投标文件或者提供咨询。
27.招标人是否必须设定最高投标限价，最高投标限价是否应公开？
答：招标人自行决定是否设定最高投标限价，设定最高投标限价的，应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。招标人不得规定最低投标限价。
28.实行总承包招标的，以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务是否无需再招标？
答：若前述工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。
29.何种情形可适用两阶段招标？
答：对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目，招标人可以分两阶段进行招标。
第一阶段，投标人按照招标公告或者投标邀请书的要求提交不带报价的技术建议，招标人根据投标人提交的技术建议确定技术标准和要求，编制招标文件。
第二阶段，招标人向在第一阶段提交技术建议的投标人提供招标文件，投标人按照招标文件的要求提交包括最终技术方案和投标报价的投标文件。
招标人要求投标人提交投标保证金的，应当在第二阶段提出。
30.招标人如何对已发出的资格预审文件或招标文件进行澄清或修改？
答：澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的，招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前，或者投标截止时间至少15日前，以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人；不足3日或者15日的，招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。
31.资格预审申请人提交资格预审申请文件及投标人提交投标文件的期限？
答：招标人应当给予申请人及投标人编制文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，提交资格预审申请文件的时间，自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日。提交投标文件的时间，自招标文件开始发出之日起不得少于20日。
32.潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件或招标文件有异议的，应如何处理？
答：对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出；对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。
33.国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人如何组建资格审查委员会？
答：资格审查委员会的组建及其成员应当遵守招标投标法和招投标法实施条例有关评标委员会及其成员的规定。
34.通过资格预审的申请人少于3个，应如何处理？
答：应当重新招标。
35.招标人要求投标人提交的投标保证金最多为多少，投标保证金有效期多长，投标人是否能暂时将保证金挪作他用？
答：招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%（其中，工程建设项目货物招标，投标保证金最高不得超过八十万元人民币）。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。招标人不得挪用投标保证金。
36.依法必须进行招标的项目的境内投标单位，应以何种方式支付投标保证金？
答：以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。
37.招标人终止招标的，要采取哪些措施？
答：招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。
38.哪些行为属于招标人以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人？
答：（1）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；
（2）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；
（3）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；
（4）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；
（5）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；
（6）依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；
（7）以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。
编辑 | 稼轩文编社
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